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Die Vergaberechtsreform 2016 durch die
Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU

Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Handhabung der Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien am Beispiel der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte

Die Vergaberechtsreform 2016 durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Handhabung der Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien am Beispiel der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte

(Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4403-2 im Tectum Verlag erschienen.)

Zugl. Diss. der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer, 2019

The Deutsche Nationalbibliothek lists this publication in the Deutsche
Nationalbibliografie; detailed bibliographic data are available online
at http://dnb.ddb.de.

Die vorliegende Arbeit wurde im Dezember 2018 von der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer als Dissertation angenommen.

Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Jan Ziekow für seine wissenschaftliche und methodische Unterstützung während der gesamten Bearbeitungsphase meiner Dissertation.

Natürlich gilt mein Dank Herrn Michael Mirschberger, der maßgeblich zur Themenfindung beitrug.

Nicht unerwähnt lassen möchte ich die Unterstützung durch das Bibliotheksteam des Max-Planck-Instituts für Innovation und Wettbewerb in München bei der Beschaffung und Bereitstellung spezieller Fachliteratur.

Frau Dr. Ines Marin und Frau Saskia Giuliano danke ich für die zahlreichen fachlichen und persönlichen Gespräche, Ratschläge und Anmerkungen auf dem Weg zur vorliegenden Arbeit.

Frau Avv. Gabriella Maggiora und Herrn Avv. Silvio Marzari aus Verona möchte ich für die fachliche Unterstützung bei der Bearbeitung der italienischen Fragestellungen danken.

Ebenso gilt mein Dank Herrn Abg. Juan Carlos Giménez-Salinas Framis aus Barcelona, der mir eine große Hilfe bei meinen Recherchen zum spanischen Teil war.

Besonders möchte ich mich bei meinen Eltern und meinem Bruder für die unermüdliche Stärkung und Motivierung bei der Erstellung dieser Arbeit bedanken.

2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung und Überblick zum Vergaberichtlinienpaket 2014

b. Wahlfreiheit der Mitgliedstaaten hinsichtlich Form und Mittel zur Zielerreichung

3. Differenzierung zwischen mitgliedstaaten- und auftraggeberadressierten Vorschriften

3. Teil: Die Handhabung der Richtlinienumsetzung durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien

2. Vergaberechtsmodernisierungsgesetz und Vergaberechtsmodernisierungsverordnung

4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des deutschen Vergaberechts

4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des italienischen Vergaberechts

4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des spanischen Vergaberechts

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 128 I GWB n.F. (Auftragsausführung)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 30 D. Lgs. 50/2016 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 201 LCSP 2017 (Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral)

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 119 VII GWB n.F. (Verfahrensarten) i.V.m. § 19 VgV n.F. (Innovationspartnerschaft)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 59, co. 1 D. Lgs. 50/2016 (Scelta delle procedure) i.V.m. Art. 65 D. Lgs. 50/2016 (Partenariato per l’innovazione)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 131.2 (Procedimiento de adjudicación) i.V.m. Art. 177 LCSP 2017 (Caracterización del procedimiento de asociación para la innovación)

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 113 S. 2 Nr. 5 GWB n.F. (Verordnungsermächtigung) i.V.m. § 34 VgV n.F. (Nachweisführung durch Gütezeichen)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 68, co. 9 D. Lgs. 163/2006 (Specifiche tecniche)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 69 D. Lgs. 50/2016 (Etichettature)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 117.6 Real Decreto 3/2011 (Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas)

IV. Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe – Allgemeine Grundsätze, Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 (Principi generali in materia di selezione)

a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: § 97 VI GWB a.F. i.V.m. § 6 VI EG VOL/A a.F. bzw. § 4 IX VOF

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 124 I Nr. 1 GWB n.F. (Fakultative Ausschlussgründe) i.V.m. § 42 VgV n.F. (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 38 D. Lgs. 163/2006 (Requisiti di ordine generale)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 80 D. Lgs. 50/2016 (Motivi di esclusione)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 60 Real Decreto 3/2011 (Prohibiciones de contratar)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 71.1 letra b LCSP 2017 (Prohibiciones de contratar)

a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: § 97 V GWB a.F.(Allgemeine Grundsätze) i.V.m. § 19 IX, § 21 I EG VOL/A (Prüfung und Wertung der Angebote, Zuschlag) bzw. § 16 VII EG VOB/A a.F. (Wertung) bzw. § 11 V, VI VOF (Aufforderung zur Verhandlung, Angebotsabgabe, Auftragserteilung)

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 127 I GWB n.F. (Zuschlag) i.V.m. § 58 VgV n.F. (Zuschlag und Zuschlagskriterien)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 81 D. Lgs. 163/2006 (Criteri per la scelta dell’offerta migliore), Art. 83 D. Lgs. 163/2006 (Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 95 D. Lgs. 50/2016 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 150 Real Decreto 3/2011 (Criterios de valoración de las ofertas)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 145 LCSP 2017 (Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato)

b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 128 II GWB n.F. (Auftragsausführung) i.V.m. § 61 VgV n.F. (Ausführungsbedingungen)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 69 D. Lgs. 163/2006 (Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 100 D. Lgs. 50/2016 (Requisiti per l’esecuzione dell’appalto)

b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 118 Real Decreto 3/2011 (Condiciones especiales de ejecución del contrato)

c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 202 LCSP 2017 (Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden)

C. Übergreifende Auswertung der Umsetzungsmaßnahmen in Deutschland, Italien und Spanien

„Wirksamere Investitionen in Bildung, Forschung und Innovation, eine entschlossene Ausrichtung auf eine kohlenstoffarme Wirtschaft sowie die vorrangige Schaffung von Arbeitsplätzen und die Bekämpfung von Armut“1: mit diesen Maßnahmen möchte die Europäische Union bis zum Jahr 2020 intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum fördern, um ihre fünf Kernziele in den Bereichen Beschäftigung, Forschung und Entwicklung, Klima und Energie, Bildung, soziale Eingliederung und Armutsbekämpfung zu erreichen. Inhalte dieser Ziele sind unter anderem die Erreichung der Beschäftigung von 75 % der 20- bis 64-Jährigen, die Aufwendung von 3 % des Unionsbruttoinlandsprodukts für Forschung und Entwicklung, die Steigerung des Anteils der 30- bis 34-Jährigen mit abgeschlossener Hochschulbildung auf mindestens 40 %, Armutsbekämpfung (Senkung der Zahl der von Armut betroffenen Menschen um mindestens 20 Millionen) und die Erreichung der Klimaschutz- und Energieziele (z. B. Verringerung von Treibhausgasemissionen um 20 %, Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien auf 20 %).2

Ausgangspunkt für diese fünf Kernziele ist die auf zehn Jahre angelegte europapolitische Strategie „Europa 2020“.

Sie wurde von der Europäischen Kommission im Jahr 2010 als Nachfolgerin der Lissabon-Strategie begründet, um die Wettbewerbsfähigkeit und Ressourceneffizienz der Europäischen Union weiter zu steigern.

Zur Verwirklichung dieser strategischen Ziele in der Praxis hat die Europäische Union ein wirtschaftspolitisches Steuerungssystem ausgearbeitet, mit dessen Hilfe sie mitgliedstaatliche sowie europaweite Maßnahmen im Hinblick auf die Zielerreichung koordiniert.3

Insbesondere das öffentliche Beschaffungswesen, das einen großen Bereich für die Verwendung öffentlicher Mittel ausmacht – allein in Deutschland hat die öffentliche Beschaffung ein Volumen von über 350 Milliarden Euro pro Jahr –4 hat nicht nur die Funktion, die Vergabe von Aufträgen im öffentlichen Sektor zu regeln, sondern eignet sich auch für die Implementierung von unionspolitischen Maßnahmen. Den öffentlichen Auftraggebern kommt hier eine Vorreiterrolle und Vorbildfunktion zu.5

Deutlich wird dies vor allem an der jüngsten europäischen Vergaberechtsreform aus dem Jahr 2016, bei der die Verwirklichung von „Europa 2020“ im Vordergrund steht.

Denn laut Richtliniengeber spielt die öffentliche Auftragsvergabe im Rahmen der Strategie „Europa 2020“ „eine Schlüsselrolle als eines der marktwirtschaftlichen Instrumente, die zur Erzielung eines intelligenten, nachhaltigen und integrativen Wachstums bei gleichzeitiger Gewährleistung eines möglichst effizienten Einsatzes öffentlicher Gelder genutzt werden sollen. Zu diesem Zweck müssen die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe […] überarbeitet und modernisiert werden, damit die Effizienz der öffentlichen Ausgaben gesteigert […] und es den Vergabestellen ermöglicht wird, die öffentliche Auftragsvergabe in stärkerem Maße zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu nutzen.“6

Um diesen Zielen nachzukommen, ist eines der Leitmotive des Vergaberichtlinienpakets 2014 die stärkere Verankerung und Berücksichtigung umweltbezogener, sozialer und innovativer Aspekte in den verschiedenen Stadien des Vergabeverfahrens bei der öffentlichen Beschaffung oberhalb der EU-Schwellenwerte. Dies spiegelt sich in den gesamten Vorschriften der Richtlinie 2014/24/EU7 wider.

Zur Sicherstellung der europaweiten Implementierung der Strategie sollte die Umsetzung der neuen Vorgaben des Richtlinienpakets durch die nationalen Gesetzgeber in allen EU-Mitgliedstaaten bis zum 18. April 2016 erfolgen.

Mit der nachstehenden Untersuchung soll im Rahmen eines Rechtsvergleichs zwischen Deutschland, Italien und Spanien geklärt werden, ob und wie die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien die oben genannten Vorgaben der neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU8, 2014/24/EU, 2014/25/EU9 im Hinblick auf die umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte umgesetzt haben.

Ziel dieser Arbeit ist es, zunächst die für die ökologische, soziale und innovative Auftragsvergabe relevanten Richtlinienregelungen herauszuarbeiten, deren Umsetzung in Deutschland, Italien und Spanien im Lichte des Unionsrechts zu bewerten und abschließend ein ländervergleichendes Fazit zu ziehen.

Dabei wird untersucht, welche unterschiedlichen Methoden die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien zur Richtlinienumsetzung angewandt haben, welche Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung gegeben waren, in welchem Umfang die nationalen Gesetzgeber diese Gestaltungsspielräume genutzt haben, welche nationalen Umsetzungsdefizite nach der Umsetzung gegebenenfalls jeweils bestehen und welche Auswirkungen die unterschiedlichen Umsetzungstechniken auf den Umsetzungserfolg haben.

Schließlich soll diese Arbeit sowohl dazu beitragen, Erkenntnisse zu den unterschiedlichen Techniken der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Unionsrichtlinien zu gewinnen, als auch anhand des konkreten Beispiels des Vergaberechts als Lenkungsinstrument der europäischen Wirtschaftspolitik aufzeigen, inwieweit die Richtlinie als Harmonisierungsmittel erfolgreich eingesetzt wurde.

Die Ausarbeitungen in Teil 2 befassen sich in Kapitel A zunächst mit den allgemeinen rechtlichen Grundlagen der Umsetzung von europäischen Richtlinien.

In Kapitel B werden dem Leser grundlegende Informationen zum Vergaberichtlinienpaket 2014 vermittelt, indem zunächst ein historischer Überblick über die Unionsgesetzgebung im Bereich des Vergaberechts gegeben wird und die Entstehungshintergründe des aktuellen Richtlinienpakets dargestellt werden. Des Weiteren werden die europarechtlichen Kompetenzgrundlagen für den Erlass des Richtlinienpakets erarbeitet sowie die primärrechtlichen Vorgaben der Grundfreiheiten des AEUV samt der relevanten Rechtsprechung des EuGH erläutert. Zum besseren Verständnis der in Teil 3 folgenden Umsetzungsanalyse werden Zielsetzung und Leitgedanken des Vergaberichtlinienpakets erörtert.

Im letzten Abschnitt des zweiten Teils erfolgt ein Überblick über Zusammensetzung, Aufbau und Inhalt des Richtlinienpakets. Ein besonderes Augenmerk gilt in diesem Zusammenhang der Richtlinie 2014/24/EU, deren Aufbau, Geltungsbereich und Adressatenkreis sowie den in ihr enthaltenen wesentlichen Neuerungen. Abschließend werden die später zu untersuchenden umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte anhand von Erwägungsgründen und Kommissionsmitteilungen erläutert und deren Regelungsstandort innerhalb der Richtlinie 2014/24/EU verortet. Die dadurch ermittelten Ergebnisse können sodann in Teil 3 zur Bewertung der Umsetzung der Richtliniennormen in das jeweilige nationale Recht herangezogen werden.

In Teil 3 wird die Umsetzung der Richtlinienregelungen in Deutschland, Italien und Spanien dargestellt, wobei in Kapitel A zunächst ein Überblick über die vom jeweiligen nationalen Gesetzgeber gewählte Umsetzungsform gegeben wird.

Im Anschluss werden in Kapitel B die Regelungen der Richtlinie, die im Zusammenhang mit umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten stehen, zunächst einzeln erläutert und deren Regelungsinhalt erörtert. Sodann wird ihre Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen untersucht. Dabei werden die jeweilige korrespondierende nationale Umsetzungsvorschrift unter Einbeziehung der relevanten Rechtsprechung sowie die entsprechende vor Richtlinienumsetzung geltende Vorschrift, sofern vorhanden, dargestellt und mit den Richtlinienvorgaben verglichen. Aufgrund der daraus gewonnenen Erkenntnisse wird schließlich die Bewertung der Umsetzung vorgenommen und die durch die Richtlinie tatsächlich erreichte Harmonisierung in Deutschland, Italien und Spanien gemessen.

Am Ende des dritten Teils werden in Kapitel C die Ergebnisse zu den Umsetzungsmaßnahmen in Deutschland, Italien und Spanien übergreifend ausgewertet, wobei Umsetzungstechniken, Fehlerquellen und Harmonisierungserfolg dargestellt werden.

Die Arbeit schließt in Teil 4 mit einem Fazit zum Rechtsetzungsinstrument der Richtlinie und einem Ausblick zur künftigen Setzung von vergaberechtlichem Sekundärrecht durch den Unionsgesetzgeber.

Als Methodik der Untersuchung wurde der Rechtsvergleich als „vergleichende wissenschaftliche Betrachtung mehrerer Rechtsordnungen“10 gewählt.

Dessen primäre Funktion ist – neben der Funktion als Hilfsmittel für den Gesetzgeber, als Auslegungsinstrument, als Hilfe in der Forschung und Lehre und als Vorbereitung für die Rechtsvereinheitlichung – die Erkenntnis.11 Abstrakt gesprochen können durch die Erforschung und den Vergleich verschiedener Rechtsordnungen und deren Hintergründe weitere Methoden und Institute für die Lösung gesellschaftlicher Konflikte erschlossen werden.12 Oftmals kann die Kombination von Teilen unterschiedlicher durch den Rechtsvergleich aufgezeigten Lösungen neue, innovative Lösungen nahe legen. Rechtsvergleichung ermöglicht somit zum einen die Erfassung des gesellschaftlichen Problems und zum anderen das Erkennen der angemessensten bzw. „passendsten“ rechtlichen Lösung des Problems.13

Das Grundprinzip der Rechtsvergleichungsmethodik ist das der Funktionalität.14 Dabei werden nicht allein parallele Begriffe, Rechtsinstitute und dogmatische Konstrukte verglichen, sondern es wird vor allen Dingen geprüft, welche Lösungen für ein bestimmtes soziales Problem in den unterschiedlichen Rechtsordnungen vorhanden sind.15 Für den Vergleich heranzuziehen und zu berücksichtigen sind dabei alle nationalen Rechtsinstrumente, die zur Lösung dieses Problems beitragen sollen, unabhängig davon, welchem Rechtsgebiet ein Instrument oder eine Regelung rein systematisch zuzuordnen ist.16 Entscheidend für den Rechtsvergleich sind die „Funktion der Regel“ und „das in der Rechtswirklichkeit durchgesetzte Recht“.17

Auf dem Rechtsgebiet des Vergaberechts bietet sich der Rechtsvergleich an, da das Vergaberecht seit jeher von europäischen Vorgaben geprägt und stetig Gegenstand von europäischen Reformbestrebungen ist.18 So sorgen die einen einheitlichen Rahmen vorgebenden EU-Vergaberichtlinien sowie die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts für eine zunehmende Unitarisierung des nationalen Vergaberechts der EU-Mitgliedstaaten.19

Die Umsetzung des Europarechts durch die einzelnen Länder und die daraus folgende kontinuierliche Anpassung und Angleichung der nationalen Vergaberechtssysteme – aber auch die bestehenden Unterschiede – können im Rahmen eines Rechtsvergleichs gut dargestellt sowie im Hinblick auf die nationalen Umsetzungsmethoden verglichen und ausgewertet werden. Eine lediglich isolierte nationale Betrachtungsweise vermag dabei aufgrund des starken Einflusses des europäischen Rechts nicht zu den gleichen Ergebnissen kommen wie ein unter Einbeziehung europarechtlicher Vorgaben vorgenommener länderübergreifender Rechtsvergleich.20

Die aus der Vogelperspektive erfolgende rechtsvergleichende Gegenüberstellung bietet überdies die Möglichkeit, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Vergaberechtssysteme transparent zu machen und Verbesserungen und Alternativlösungen für die eigene Rechtsordnung zu erkennen.

Im Hinblick auf die rechtsvergleichende Methodik im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erfolgt in einem ersten Schritt die Darstellung des Inhalts der europäischen Ausgangsnormen. In einem zweiten Schritt werden in Länderberichten die jeweiligen richtlinienumsetzenden nationalen Rechtsordnungen im Allgemeinen und die jeweiligen richtlinienumsetzenden nationalen Rechtsnormen im Besonderen dargestellt und erläutert. Im dritten Schritt wird die jeweilige nationale Umsetzung kritisch bewertet. Schließlich erfolgt im letzten Schritt die vergleichende Analyse und Auswertung der nationalen Umsetzungsmethoden und -normen.

Hinsichtlich der Auswahl der im Rechtsvergleich zu betrachtenden Rechtsordnungen sind mehrere Faktoren zu berücksichtigen. Ausgehend von der Rechtskreistheorie werden die Rechtsordnungen der Welt grundsätzlich nach ihrem Stil systematisiert.21 Wesentlich für die Zuordnung zu einem Rechtskreis sind als Stilkriterien insbesondere die Rechtssprache, das soziale und politische System, die historische Entwicklung, die Rechtstradition und die technische Ausgestaltung der Rechtsordnung anhand von Rechtsquellen und ihrer Anwendung.22 Nicht unwesentlich für die Länderauswahl beim Rechtsvergleich ist überdies auch der sprachliche und kulturelle Zugang des rechtsvergleichenden Juristen, denn nur bei entsprechender sprachlicher und landesspezifischer Kenntnis lassen sich Feinheiten der nationalen Rechtsordnungen und der zu vergleichenden Normen sowie rechtskulturelle Hintergründe verstehen und für einen Vergleich entsprechend verwerten.

Unabhängig von der Rechtskreiszuordnung haben ein Rechtsvergleich allein zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die Thematik der Richtlinienumsetzungsprüfung das besondere Ziel, das Funktionieren des Binnenmarktes herauszuarbeiten. Durch den Rechtsvergleich allein EU-geprägten nationalen Rechts wird ermöglicht, nationale Unterschiede und Defizite spezifisch herauszuarbeiten und somit womöglich weitere Angleichungsmaßnahmen auf EU-Ebene vorzubereiten.

Gewählt wurde die vorliegende Länderkombination, da sie sich in erster Linie eignet, aufschlussreiche Erkenntnisse für den europäischen Harmonisierungserfolg des Vergaberichtlinienpakets zu gewinnen.

Denn zwar wird das Vergaberecht der europäischen Mitgliedstaaten durch das europäische Sekundärrecht seit vielen Jahren angeglichen, sodass z. B. die Grundsätze des Vergabeverfahrens, die Verfahrensarten und die Eignungs- und Zuschlagskriterien im Groben zunehmend gleichlaufen.23

Nationale Unterschiede bestehen jedoch aufgrund divergierender landesspezifischer Rahmenbedingungen durchaus, insbesondere hinsichtlich der Struktur des Vergaberechts (z. B. Regelung des Vergaberechts ober- und unterhalb der Schwellenwerte einheitlich oder separat), der normativen Ausgestaltung des Vergaberechts (Verordnung versus Gesetz; mehr- oder einstufiges Vergaberechtssystem), der Zuordnung des Vergaberechts zum öffentlichen Recht oder Privatrecht sowie nicht zuletzt hinsichtlich der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der materiellen Normen im Zusammenhang mit umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten.

So ist davon auszugehen, dass in den gewählten Mitgliedstaaten die Umsetzung in nationales Recht sowohl förmlich als auch inhaltlich sehr unterschiedlich gehandhabt wird.

Dabei können sich Unterschiede etwa bei der Wahl des Umsetzungsmittels ergeben, da die Umsetzung direkt durch ein formelles Gesetz oder zweistufig zunächst durch ein materielles Ermächtigungsgesetz erfolgen kann. Des Weiteren kann die zeitliche Komponente der Umsetzung abweichen und Einfluss auf die nationale Rechtslage haben, da eine nicht fristgerechte Umsetzung die (teilweise) unmittelbare Anwendung der Richtlinienvorschriften zur Folge hat.

Auch die Ausnutzung des von der Richtlinie vorgegebenen Gestaltungsspielraums sowie das jeweilige nationale Konzept der Implementierung der europäischen Vorgaben können divergieren, da einerseits die wortgleiche Übertragung der Richtlinie in nationales Recht, andererseits aber auch die bloße Anpassung der bereits bestehenden Charakteristika nationaler Rechtsstrukturen an die europäischen Vorgaben erfolgen kann.

Auch können sich aus dem teilweise ungleichen Verständnis des Vergabewesens der Länder Gemeinsamkeiten bzw. Unterschiede ergeben. So ist die öffentliche Auftragsvergabe in Italien und Spanien dem Verwaltungsrecht,24 in Deutschland dagegen dem Privatrecht zuzuordnen.25

Die vorliegende Länderkombination ermöglicht die Untersuchung von drei unterschiedlichen Rechtskulturen und zwei unterschiedlichen Rechtskreisen: Italien und Spanien als romanische Rechtskreise, Deutschland als deutscher Rechtskreis.26 Dadurch können etwaige aufgrund der unterschiedlichen Rechtskreiszugehörigkeit bestehende Unterschiede der nationalen Vergaberechtssysteme und Umsetzungsmethoden transparent gemacht werden.

Des Weiteren handelt es sich bei den ausgewählten Ländern um Länder, in denen ungleiche politische und wirtschaftliche Rahmenbedingungen sowie große kulturelle Unterschiede bestehen, sodass repräsentative (Querschnitts-)Ergebnisse für die Beurteilung der Harmonisierung in Europa erlangt werden können.

Ein weiterer Aspekt für die vorliegende Länderauswahl ist die starke Außenhandelsbeziehung zwischen den Staaten, die auch bei der grenzüberschreitenden Vergabe nicht zu vernachlässigen ist.27 So steht Italien als Exportziel der Bundesrepublik Deutschland an sechster Stelle (von insgesamt 239). Im Rahmen des Imports belegt Italien mit den nach Deutschland importierten Produkten den fünften Platz (von insgesamt 239). Spanien liegt in beiden Bereichen leicht hinter Italien: als Exportziel Deutschlands belegt es den elften, im Importbereich den zwölften Platz.

Im Hinblick auf die Beziehung der Länder bei der direkten (d.)28 und indirekten (ind.)29 grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe lässt sich für den Zeitraum zwischen 2009 und 2015 feststellen, dass Italien an deutsche Bieter 6 % (d.) und 14 % (ind.) seiner öffentlichen Aufträge vergab. Umgekehrt erhielten italienische Bieter 4 % (d.) und 3 % (ind.) der Zuschläge von deutschen öffentlichen Auftraggebern.30

In Spanien wurden 9 % (d.) und 14 % (ind.) der öffentlichen Aufträge an deutsche Bieter vergeben. Umgekehrt erhielten spanische Bieter 3 % (d.) und 1 % (ind.) der Zuschläge von deutschen öffentlichen Auftraggebern.

Mit Blick auf die vorangegangenen Überlegungen können somit die folgenden Ziele der vorliegenden rechtsvergleichenden Untersuchung formuliert werden: Zunächst soll ein Überblick zu den europarechtlichen Grundlagen des Vergaberechts sowie zu den nationalen Vergaberechtssystemen ermöglicht werden. Zweitens soll eine detaillierte Erläuterung der einzelnen konkreten Normen der Vergaberichtlinie 2014/24/EU gegeben werden. Abschließend soll auf Basis des Erarbeiteten eine Auswertung der nationalen Umsetzungsmethoden sowohl im Allgemeinen als auch im Hinblick auf die ausgewählten Normen sowie eine kritische Betrachtung der Harmonisierung erfolgen.

1 Website der Europäischen Kommission, Europa 2020 im Überblick – Prioritäten, abrufbar unter http://ec.europa.eu/europe2020/europe-2020-in-a-nutshell/priorities/index_de.htm# (Stand: 31.07.2017).

2 Europa 2020 – Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum, KOM(2010) 2020 endg., S. 5.

3 Website der Europäischen Kommission, Europa 2020 im Überblick – Prioritäten, abrufbar unter http://ec.europa.eu/europe2020/europe-2020-in-a-nutshell/priorities/index_de.htm# (Stand: 31.07.2017).

4 Ilse Beneke M.A. (Leiterin Kompetenzstelle nachhaltige Beschaffung, Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern), Vortrag zum Thema „Die neue Bedeutung der nachhaltigen Beschaffung im deutschen öffentlichen Auftragswesen“ am 08.06.2017 im Rahmen der Tagung „Nachhaltigkeitsstrategien im Zuge der Modernisierung der europäischen Vergaberechtsvorschriften“ am Deutschen Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung.

5 Auch Hattenhauer/Butzert, ZfBR 2017, 133; auch Gaus, NZBau 2013, 401.

6 EWG (2) RL 2014/24/EU.

7 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. 2014 Nr. L 94, 65 ff.

8 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. 2014 Nr. L 94, 1 ff.

9 Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. 2014 Nr. L 94, 243 ff.

10 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 277 Rn. 3.

11 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 14.

12 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 14.

13 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 278 Rn. 5.

14 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33.

15 Haase, JA 2005, 235; Grossfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, S. 12; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33.

16 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 280 Rn. 11 u. S. 281 Rn. 13.

17 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 13.

18 Vgl. 2. Teil B. I., S. 48 ff.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 1, 3 ff.

19 Burgi, Vergaberecht, 64.

20 Braun, Vergaberecht 2007, 17.

21 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 67 ff., Haase, JA 2005, 235; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 282 Rn. 26.

22 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 62 ff.

23 Burgi, Vergaberecht, 64.

24 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 400 f.; Frank, Die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Aufträge in der EU, S. 57; Merino-Blanco, Spanish Law and Legal System, S. 29 u. 211; Vaquer, Contract Law in Spain, S. 209 f.

25 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 35; Frank, Die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Aufträge in der EU, S. 57; Burgi, Vergaberecht, 64.

26 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 73.

27 Vgl. hierzu und im Folgenden Statistisches Bundesamt, Rangfolge der Außenhandelspartner der BRD, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesamtwirtschaftUmwelt/Aussenhandel/Tabellen/RangfolgeHandelspartner.pdf?__blob=publicationFile (Stand: 14.06.2018).

28 Bei der direkten grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe befindet sich das Bieterunternehmen nicht im gleichen Land wie der öffentliche Auftraggeber.

29 Bei der indirekten grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe befindet sich der Bieter im gleichen Land wie der öffentliche Auftraggeber, ist jedoch eine Tochterfiliale bzw. -zweigniederlassung des im Ausland befindlichen Bieterhauptunternehmens.

30 Vgl. hierzu und im Folgenden EU Commission, Measurement of impact of cross-border penetration in public procurement – Final Report, abrufbar unter https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5c148423-39e2-11e7-a08e-01aa75ed71a1/language-en (Stand: 14.06.2018), S. 24, 58 u. 60.

2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung und Überblick zum Vergaberichtlinienpaket 2014

Im Hinblick auf den im dritten Teil folgenden Vergleich der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU in Deutschland, Italien und Spanien werden zunächst ergänzend zu den im zweiten Teil unter Kapitel B. erfolgenden richtlinienspezifischen Darstellungen die rechtlichen Grundlagen zum Rechtsinstrument der Richtlinie und zu deren Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen erläutert.

Das Rechtsinstrument der Richtlinie ist im Abschnitt „Rechtsakte der Union“ in Art. 288 I, III AEUV geregelt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.

Daran lässt sich erkennen, dass bei der Richtlinie im Gegensatz zur Verordnung gem. Art. 288 I, II AEUV31 das Prinzip einer gestuften bzw. zweistufigen Verbindlichkeit gilt, nach welchem die Richtlinie nicht selbst unmittelbar Recht in den Mitgliedstaaten setzt, sondern von diesen noch im Hinblick auf das mit ihr zu erreichende Ziel auszuführen ist.32

Auf der ersten Stufe steht damit der Erlass der Richtlinie durch den Unionsgesetzgeber (Vorgabe der Ziele durch die Europäische Union), auf der zweiten Stufe die individualisierte Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten (nationaler Betätigungsspielraum).33

An diesen Erläuterungen wird der Charakter der Richtlinie deutlich: Sie ist kein Instrument der Rechtsvereinheitlichung, sondern eines der Rechtsangleichung, denn sie überlässt den Mitgliedstaaten einen Spielraum bei der Umsetzung und soll die nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf deren Regelungsgehalt harmonisieren, nicht ersetzen.34 Dadurch entstehen – anders als bei der EU-Verordnung, die sich wie ein „Gesetzesschirm“ über die Mitgliedstaaten legt und somit selbst schon einheitliches Recht in allen Mitgliedstaaten schafft – verschiedene, sich innerhalb eines vorgegebenen abgesteckten Rechtsrahmens bewegende inhaltlich ähnliche bzw. übereinstimmende Rechtsnormen.35 Die Richtlinie ist damit ein Rechtsetzungsinstrument der Union, das einen Kompromiss zwischen der Schaffung einheitlichen Rechts innerhalb der Union und der Bewahrung nationaler Eigentümlichkeiten der Mitgliedstaaten ermöglicht, und ist insofern vor allem in Themenbereichen vorgesehen, die nur einer Angleichung, jedoch nicht zwingend einer Vereinheitlichung des nationalen Rechts bedürfen.36

Der Detailgrad der Angleichung nationalen Rechts durch eine Richtlinie richtet sich nach deren Regelungsintensität. Je detaillierter die Richtlinie, desto weniger Gestaltungsfreiraum bleibt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung und desto einheitlicher werden die nationalen Rechtsordnungen nach Richtlinienumsetzung sein. In der Praxis existieren sowohl sehr allgemein gehaltene Rahmenrichtlinien mit größerem Umsetzungsspielraum als auch detaillierte Richtlinien mit einer „erheblichen normativen Dichte“37, bei denen der Mitgliedstaat keinen allzu großen Umsetzungsspielraum hat.38

Wie präzise und detailliert die Vorgaben einer Richtlinie unionsrechtlich zulässigerweise sein dürfen, ist nicht gesetzlich festgelegt, jedoch ist die Zulässigkeit von Richtlinien mit erheblichem Detailgrad mittlerweile allgemein anerkannt.39 Der europäische Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Europäischen Union die Freiheit, die Richtlinie so detailliert wie nötig zu gestalten und den Handlungs- und Entscheidungsspielraum des Mitgliedstaates bei der Umsetzung erheblich zu begrenzen, sofern dies das mit der Richtlinie verfolgte Ziel verlangt.40

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Mitgliedstaaten jedenfalls ein Minimum an Gestaltungsspielraum (zumindest „größer Null“) eingeräumt sein muss, da technisch sonst eine Verordnung vorläge, die dann einer anderen Ermächtigungsgrundlage bedürfte.

Art. 288 AEUV selbst stellt keine Ermächtigungsgrundlage dar, sondern definiert lediglich die verschiedenen Rechtsetzungsformen des Sekundär- und Tertiärrechts.41

Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung gem. Art. 5 I S. 1, II EUV wird die Union nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben. Dies bedeutet, dass die Union nur auf der Grundlage einer spezifischen Rechtsgrundlage und nur zur Verwirklichung der durch AEUV oder EUV niedergelegten Ziele im Rahmen des Richtlinienerlasses tätig werden darf.42 Sie muss demnach Verbandskompetenz und das handelnde Organ Organkompetenz gem. Art. 13 II S. 1 EUV haben.43 Außerdem ist sie bei der Ausübung ihrer Legislativkompetenzen an die Prinzipien der Subsidiarität, Art. 5 I, III EUV, und der Verhältnismäßigkeit, Art. 5 I, IV EUV, gebunden.44

Nach dem Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 5 I, III EUV darf die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind.

Da die Wahl des Sekundärrechtsetzungsinstruments durch die Ermächtigungsgrundlage festgelegt wird, ist die Wahl der Richtlinie als Rechtsetzungsinstrument grundsätzlich abhängig von der Ermächtigungsgrundlage. Diese wiederum ergibt sich aus dem durch die Richtlinie zu regelnden Sachbereich. Für den Richtlinienerlass kommen verschiedene Vorschriften des AEUV in Betracht. Zu nennen ist hier als zentrale Vorschrift insbesondere Art. 114 I AEUV, der eine umfassende Kompetenz der Europäischen Union zum Richtlinienerlass (Rechtsangleichung) zur Verwirklichung des Binnenmarktziels aus Art. 3 III S. 1 EUV, Art. 26 AEUV enthält.45

Weitere Ermächtigungsgrundlagen zur Rechtsangleichung mit dem Ziel der Binnenmarktverwirklichung sind z. B. Art. 46 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit), Art. 50, 52 II AEUV (Niederlassungsfreiheit), Art. 53 AEUV (gegenseitige Anerkennung von beruflichen Befähigungsnachweisen), Art. 59, 62 AEUV i.V.m. Art. 52 II bzw. Art. 53 AEUV (Dienstleistungsfreiheit).46 Diese gehen als speziellere Kompetenzgrundlagen Art. 114 I AEUV grundsätzlich vor.47

Die Normen, auf die sich der Europäische Rat und die Europäische Kommission für den jeweiligen Richtlinienerlass stützen, befinden sich bei jeder Richtlinie in deren „Präambel“ vor den Erwägungsgründen.

Nach Art. 114 I AEUV kann die Richtlinie als „Maßnahme zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“, erlassen werden. Sofern Art. 114 I AEUV allein als Ermächtigungsgrundlage herangezogen wird, muss die Richtlinie im Verhältnis zu den anderen in Art. 288 AEUV aufgezählten Handlungsinstrumenten abgewogen werden, da Art. 114 I AEUV keine spezifische Handlungsform vorsieht, sondern nur „Maßnahmen“, sodass für die Rechtssetzung alle in Art. 288 AEUV genannten Handlungsinstrumente in Betracht kommen.48

Der bei der Wahl der Maßnahme zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus Art. 5 I, IV EUV besagt, dass „die Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche Maß hinausgehen“ dürfen. Im Rahmen des „erforderlichen Maßes“ sind alle drei Stufen der Verhältnismäßigkeit zu beachten: Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.49 Es ist die Maßnahme zu wählen, die die Mitgliedstaaten in ihrer Autonomie am wenigsten einschränkt.50 Das Gebot der Verhältnismäßigkeit bezieht sich sowohl auf die Wahl der Handlungsform als auch auf den Inhalt der Maßnahme, also auf Regelungsbreite und -tiefe.51

Die Maßnahme muss zunächst geeignet sein, das von ihr angestrebte Ziel zu erreichen. Im Rahmen der Geeignetheit steht den Unionsorganen ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der der gerichtlichen Überprüfung kaum zugänglich ist.52 Nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit der Maßnahme kann die gerichtliche Aufhebung einer Maßnahme erfolgen.53

Im Rahmen der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob die Maßnahme unter mehreren geeigneten Maßnahmen diejenige ist, die den Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten am geringfügigsten beschränkt.54 In diesem Prüfungsschritt sind Kriterien wie die „Wirkungsintensität der gewählten Handlungsform, die Regelungsdichte, das Harmonisierungsniveau, die finanziellen Folgen und die Rücksichtnahme auf die organisatorische und verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten“55 zu betrachten. Abhängig von ihrem Regelungsgegenstand darf die Richtlinie auch sehr regelungsintensiv sein und so detaillierte Vorschriften schaffen, dass sich daraus nahezu gleichförmiges Recht in den Mitgliedstaaten ergibt.56

Hinsichtlich der Wahl des Rechtsetzungsinstruments herrscht eine „Mittelhierarchie“57, nach welcher unter anderem die in Art. 288 AEUV aufgeführten Maßnahmen im Hinblick auf ihre Einschränkungsintensität einer Rangfolge unterliegen: so gilt „ein Vorrang von gegenseitiger Anerkennung vor Harmonisierung, von Unterstützungsmaßnahmen vor einer Reglementierung, von Rahmenregelungen vor detaillierten Regelungen, von Empfehlungen vor Richtlinien und von Richtlinien vor Verordnungen“.58 Im Hinblick auf die Auswahl der Richtlinie als Rechtsetzungsinstrument im Gegensatz zur Verordnung kann davon ausgegangen werden, dass diese eine sanftere Übernahme des Regelungsgehalts in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zulässt.59

Schließlich ist gem. Art. 5 IV EUV i.V.m. Art. 5 S. 5 SubsProt (Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit) im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Angemessenheit der Maßnahme (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) zu prüfen, das heißt, ob die Maßnahme zum angestrebten Ziel in angemessenem Verhältnis steht.