XVAbkürzungen

1 1. Kapitel
 
Grundlagen der Geschäftsführertätigkeit

Die GmbH kann als juristische Person nicht alleine handeln. Sie benötigt hierzu ein Organ, das für sie handelt und sie gegenüber Dritten vertritt. Dieses Organ ist bei der GmbH der Geschäftsführer. Das Gesetz schreibt vor, dass jede GmbH mindestens einen Geschäftsführer haben muss. Er ist der gesetzlich vorgeschriebene Vertreter der Gesellschaft. Der Geschäftsführer hat eine Doppelstellung, da er zum einen vertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft ist und zum anderen Angestellter bzw. Dienstnehmer der Gesellschaft. In rechtlicher Hinsicht ist deshalb das Organverhältnis vom Anstellungsverhältnis zu unterscheiden.

Das Anstellungsverhältnis regelt die individuelle Stellung des Geschäftsführers, wie Arbeitszeit, Vergütung, Urlaub, etc. Hierzu wird ein Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer abgeschlossen.

Im Gegensatz hierzu erlangt man die Organstellung zum Geschäftsführer nicht durch eine vertragliche Regelung, sondern durch einen Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH.

2I. Anforderungen, um als Geschäftsführer bestellt werden zu können

1. Gesetzliche Einschränkungen

Gem. § 6 Abs. 2 GmbHG kann nicht jeder zum Geschäftsführer bestellt werden, sondern nur eine natürliche und voll geschäftsfähige Person. Besondere fachliche Qualifikationen werden im Gesetz nicht vorgeschrieben.

Das Erfordernis der vollen, uneingeschränkten Geschäftsfähigkeit bedeutet, dass Minderjährige oder Geschäftsunfähige grundsätzlich nicht zum Geschäftsführer bestellt werden dürfen. Von diesem Grundsatz gibt es keine Ausnahmen. So kann ein Minderjähriger auch nicht durch eine vormundschaftliche Einwilligung zum Geschäftsführer bestellt werden.

Diese Einschränkung bedeutet natürlich auch, dass eine andere Gesellschaft, z. B. eine andere GmbH, nicht zum Geschäftsführer bestellt werden kann.

Als Geschäftsführer kann grundsätzlich auch nicht bestellt werden, wer als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt unterliegt.

Ferner kann nicht Geschäftsführer werden, wer durch gerichtliches Urteil oder durch eine vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf bzw. einen Berufszweig oder ein Gewerbe- bzw. einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt.

Wer wegen bestimmter Straftaten verurteilt wurde, kann für die Dauer von fünf Jahren seit seiner rechtskräftigen Verurteilung nicht zum Geschäftsführer bestellt werden. Hierbei wird die Zeit nicht eingerechnet, die man als Täter in einer staatlichen Anstalt verwahrt wurde. Nicht jede strafrechtliche Verurteilung fällt darunter, sondern nur bestimmte, im Gesetz normierte Tatbestände. Der Katalog der Straftaten wurde jedoch erheblich verschärft. So kann nicht Geschäftsführer 3werden, wer wegen Bankrotts, Schuldnerbegünstigung, Gläubigerbegünstigung oder Verletzung einer Buchführungspflicht (§§ 283–283 d des Strafgesetzbuches) verurteilt wurde.

Seit der Reform des GmbHG im Herbst 2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG) kann nunmehr auch derjenige nicht mehr Geschäftsführer werden, der wegen unterlassener oder verspäteter Insolvenzantragstellung (Insolvenzverschleppung) verurteilt wurde. Die Verurteilung führt nunmehr dazu, dass der verurteilte Geschäftsführer sein Amt verliert und zukünftig für die Dauer von fünf Jahren nicht mehr Geschäftsführer werden kann.

Von großer Bedeutung ist auch der in § 6 Abs. 2 Nr. 3 e) GmbHG neu eingeführte Tatbestand, wonach derjenige nicht Geschäftsführer werden kann, der wegen Betruges, Computerbetruges, Subventionsbetruges, Kapitalanlagebetruges, Kreditbetruges, Untreue oder Nichtabführen von Sozialversicherungsleistungen zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wurde.

Auch wer wegen falscher Angaben als Geschäftsführer oder Gesellschafter zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft, also insbesondere im Rahmen der Kapitalaufbringung, bei der Gesellschaftsgründung oder bei der Anmeldung zum Handelsregister oder wer wegen unrichtiger oder der verschleierten Wiedergabe der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft in der Bilanz verurteilt wurde, kann für die Dauer von fünf Jahren zukünftig nicht mehr zum Geschäftsführer bestellt werden. Auf die Höhe der Strafverurteilung kommt es hierbei nicht an, so dass bereits eine geringe Geldstrafe ausreicht.

Der Gesetzgeber gibt einem verurteilten ehemaligen Geschäftsführer für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils keine zweite Chance. Dies ist bedenklich, da man eigentlich davon ausgehen sollte, dass ein Verurteilter aus seinen Fehlern gelernt hat und diese nicht ein zweites Mal macht. Das Gesetz sieht jedoch die Interessen der Geschäftspartner der GmbH als schutzwürdiger an, als die Interessen eines verurteilten Geschäftsführers auf Rehabilitation.

Mit einer rechtskräftigen Verurteilung wegen einer der vorgenannten Straftaten oder mit einem Berufsverbot durch ein gerichtliches Urteil oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde erlischt kraft Gesetzes das Amt des Geschäftsführers. Somit kann auch ein bereits bestellter Geschäftsführer, der schon längere Zeit für die Gesellschaft tätig ist, seine Geschäftsführungsbefugnis verlieren.

Nicht nur deutsche oder EU-Staatsbürger können zum Geschäftsführer bestellt werden, sondern grundsätzlich auch alle Ausländer. Es muss allerdings sichergestellt sein, dass der ausländische Geschäftsführer sein Amt auch tatsächlich wahrnehmen kann. Dies ist nur dann der Fall, sofern dem potenziellen Geschäftsführer eine Einreise- und Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. § 9 Nr. 1 der ArbeitserlaubnisVO sieht ausdrücklich vor, dass ausländische Geschäftsführer keine Arbeitserlaubnis benötigen.

Besteht für die Gesellschaft ein Aufsichtsrat, so ist eine gleichzeitige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat mit der Stellung als Geschäftsführer unvereinbar.

2. Vertragliche Einschränkungen

Unabhängig von den zuvor genannten gesetzlichen Voraussetzungen können in der Satzung der Gesellschaft besondere Eignungsvoraussetzungen für den Geschäftsführer festgelegt werden. Die Einhaltung der Satzungsvoraussetzungen wird nicht von Amts wegen überprüft, sondern nur von den Gesellschaftern.

5In aller Regel handelt es sich um persönliche oder sachliche Eignungsvoraussetzungen, wie z. B. die Qualifikation, das Alter oder die Zugehörigkeit zu einem Familienstamm.

Nicht selten finden sich in Familiengesellschaften Regelungen dahingehend, dass jeder Familienstamm die Möglichkeit hat, ein Mitglied als Geschäftsführer zu berufen.

II. Die Zuständigkeit für die Geschäftsführerbestellung

Wurde ein entsprechend qualifizierter Kandidat gefunden, so stellt sich die Frage, wer dem Geschäftsführer das Amt als Vertreter der Gesellschaft übertragen darf.

1. Bestellungskompetenz

Grundsätzlich erfolgt die Bestellung durch die Gesellschafterversammlung(§ 46 Nr. 5 GmbHG). Der Geschäftsführerbestellungsbeschluss ist mit der in der Satzung vorgesehenen Mehrheit zu fassen. Fehlt es an einer Satzungsregelung, so erfolgt die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit.

Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH zur Bestellung eines Geschäftsführers könnte wie folgt lauten:

6Der Gesellschafter, der selbst zum Geschäftsführer bestellt werden will, kann an der Abstimmung teilnehmen. Er ist stimmberechtigt.

Hat die GmbH mehr als 2.000 Arbeitnehmer, dann fällt sie unter das Mitbestimmungsgesetz bzw. das Montanmitbestimmungsgesetz. Man spricht dann von einer mitbestimmten GmbH. In diesen Fällen ist neben der Gesellschafterversammlung zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, der dann für die Bestellung des Geschäftsführers zuständig ist. Mangels anderweitiger Regelung entscheidet der Aufsichtsrat mit Zweidrittelmehrheit über die Bestellung des Geschäftsführers.

Auch bei Gesellschaften, die nicht unter die vorgenannten Gesetze fallen, kann neben der Gesellschafterversammlung freiwillig ein Aufsichtsrat gebildet werden. Die Gesellschafterversammlung kann ihre Kompetenz zur Bestellung des Geschäftsführers in derartigen Fällen auf den Aufsichtsrat übertragen.

Ausnahmsweise kann auch das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft einen Geschäftsführer bestellen, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat. Man spricht dann von einem sog. „Notgeschäftsführer“. Voraussetzung ist ein Antrag, der von einem Gesellschafter, von Gläubigern der Gesellschaft oder von Behörden gestellt werden kann. Dem Antrag wird nur in dringenden Fällen stattgegeben, sofern einem Beteiligten ein Schaden droht oder eine dringend erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden kann. In der Praxis ist es immer wieder problematisch, einen geeigneten oder zur Übernahme des Amtes bereiten Notgeschäftsführer zu finden. Dies insbesondere deshalb, weil niemand, auch kein Gesellschafter, zur Übernahme des Amtes gezwungen werden kann.

Der Bestellungsbeschluss muss gegenüber dem Geschäftsführer erklärt und von ihm angenommen werden. Zwar wird für die Annahme keine bestimmte Form vorausgesetzt, jedoch kann regelmäßig aus dem Abschluss des Anstellungsvertrags oder der Anmeldung zum Handelsregister die Annahme der Bestellung geschlossen werden.

72. Anmeldung zum Handelsregister

Jede Bestellung zum Geschäftsführer muss dem Handelsregister gemeldet werden. Die Anmeldung zum Handelsregister erfolgt durch einen Notar und muss vom Geschäftsführer unterschrieben werden (§§ 8, 39 GmbHG). Dem Notar sollte der Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung im Original vorgelegt werden.

Bei der Anmeldung zum Handelsregister muss der Geschäftsführer versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung als Geschäftsführer entgegenstehen (§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Insbesondere muss er versichern, dass er nicht wegen einer der in § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG genannten Straftaten verurteilt wurde. Zur Überprüfung seiner Angaben sieht § 53 Abs. 2 BZRG vor, dass eine unbeschränkte Auskunftspflicht des Geschäftsführers gegenüber dem Handelsregister besteht. Bei falschen Angaben macht er sich schadensersatzpflichtig und strafbar (§§ 9a, 82 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG).

Sodann erfolgt die Eintragung im Handelsregister, welche allerdings nur deklaratorische Wirkung hat. Dies bedeutet, dass die Geschäftsführerbestellung rechtlich nicht von der Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister abhängig ist, sondern nur vom Bestellungsakt, dem Gesellschafterbeschluss, d. h. man kann auch Geschäftsführer sein, wenn man nicht ins Handelsregister eingetragen wurde.

3. Faktischer Geschäftsführer

Nicht selten kommen in der Praxis Fälle vor, in denen zwar ein Geschäftsführer bestellt wird, jedoch eine andere Person die Geschäfte der GmbH führt, obwohl sie formal nicht als Geschäftsführer bestellt wurde. In derartigen Fällen spricht man vom sog. faktischen Geschäftsführer . Für ein solches Vorgehen gibt es zahlreiche Gründe. So z. B., wenn der faktische Geschäftsführer wegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht selbst Geschäftsführer werden kann oder den bestellten Geschäftsführer als „Galionsfigur“ vorschiebt, um einer Haftung oder Strafbarkeit zu entgehen. Ob jemand faktischer 8Geschäftsführer ist, stellt eine Wertungsfrage dar, die insbesondere davon abhängig ist, ob und welchen Einfluss er auf die Unternehmenspolitik und die Unternehmensorganisation nehmen kann. Wichtige Indizien sind z. B. die Einflussnahme auf Personalangelegenheiten (Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern oder die Ausstellung von Zeugnissen).

Übt der faktische Geschäftsführer sein Amt neben einem weiteren, formell bestellten Geschäftsführer aus, muss er eine überragende Stellung einnehmen oder zumindest das deutliche Übergewicht gegenüber dem bestellten Geschäftsführer haben.

Auf eine formale Bestellung kommt es dann nicht an. Regelmäßig trifft den faktischen Geschäftsführer die gleiche Haftung und Strafbarkeit, wie einen bestellten Geschäftsführer. Die Fälle der faktischen Geschäftsführung werden immer wieder in Zusammenhang mit Strafdelikten diskutiert.

III. Der Anstellungsvertrag

Es muss zwischen der Organstellung als Geschäftsführer und dem Anstellungsverhältnis unterschieden werden. Der Geschäftsführer als Organ ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Seine Rechte und Pflichten als Organ ergeben sich direkt aus dem GmbHG und/oder der Satzung der Gesellschaft. Er erlangt die Organstellung durch die Bestellung, also den Beschluss der Gesellschafterversammlung.

Demgegenüber wird das Anstellungsverhältnis durch Abschluss eines Vertrages zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer begründet. Bei dem Anstellungsverhältnis handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, in welchem die Parteien die gegenseitigen 9Rechte und Pflichten regeln. Dies sind insbesondere Ansprüche auf Vergütung, Urlaub etc. Zwar gibt es für den Abschluss des Anstellungsvertrages keine gesetzlichen Formvorschriften, jedoch sollte der Anstellungsvertrag schon zu Beweiszwecken schriftlich abgeschlossen werden.

1. Anwendbarkeit von Arbeitnehmerschutzvorschriften

Der Umfang und die Art der vom Geschäftsführer zu erbringenden Tätigkeit entspricht nicht der eines „einfachen“ Arbeitnehmers, weshalb der Geschäftsführer grundsätzlich nicht einem Arbeitnehmer gleichgestellt werden kann. Es ist daher fraglich, ob die weitreichenden Arbeitnehmerschutzvorschriften auf ihn Anwendung finden. Die Rechtslage ist kompliziert, da die Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH), als höchstes nationales Gericht für zivilrechtliche Streitigkeiten und die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), als höchstes Gericht für arbeitsrechtliche Streitigkeiten teilweise voneinander abweichen. Hinzu kommen neue Impulse durch europarechtliche Bestimmungen.

Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer ist, da er als Vertretungsorgan der Gesellschaft eine Arbeitgeberfunktion wahrnimmt. Rechtsfolge hieraus ist, dass die arbeitsrechtlichen Vorschriften auf den GmbH-Geschäftsführer keine (unmittelbare) Anwendung finden. Allenfalls könne in Ausnahmefällen eine analoge Anwendung der arbeitsrechtlichen Normen in Betracht kommen.

Demgegenüber kann der Geschäftsführer nach der Rechtsprechung des BAG ausnahmsweise Arbeitnehmer sein, mit der Konsequenz, dass die arbeitsrechtlichen Normen auf ihn Anwendung finden. Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer im konkreten Einzelfall unselbständig und weisungsgebunden, entsprechend einem Arbeitnehmer, tätig wird.

Maßgebend für die Frage, ob ein Geschäftsführer wie ein Arbeitnehmer tätig wird, ist in erster Linie der Grad der persönlichen Abhängigkeit. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in 10den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung.

Voraussetzung ist allerdings, dass der Geschäftsführer „arbeitsbegleitende oder verfahrensorientierte Weisungen“ – jenseits des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts – erhalten hat.

Zur Beantwortung dieser Frage muss zwischen Fremdgeschäftsführern, nicht beherrschendem (Minderheits-) Gesellschafter-Geschäftsführer und beherrschendem (Mehrheits-) Gesellschafter-Geschäftsführer unterschieden werden.

Fremdgeschäftsführer sind solche, die keinen Anteil an der Gesellschaft halten und somit auch kein Stimmrecht in einer Gesellschafterversammlung ausüben können. Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer jederzeit Weisungen erteilen. Auch nicht beherrschende Gesellschaftergeschäftsführer, also solche mit einer Minderheitsbeteiligung, werden dem Fremdgeschäftsführer gleichgestellt.

Die Unterscheidung ist wichtig, da der Fremdgeschäftsführer bzw. der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nach der Rechtsprechung des BAG (Entscheidung vom 26.5.1999, Az. 5 AZR 664/98) unter Umständen die weitreichenden Schutzvorschriften für Arbeitnehmer genießen kann. Seit dieser Entscheidung nimmt das Bundesarbeitsgericht eine Einzelfallprüfung vor und folgert nicht mehr allein aus der Stellung des Geschäftsführers als gesetzliches Vertretungsorgan, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Selbst für den Fall, dass die Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht direkt angewendet werden können, wird der sozialen Schutzbedürftigkeit des Geschäftsführers dadurch Rechnung getragen, dass einzelne Arbeitnehmerschutzvorschriften entsprechende Anwendung finden. Dies gilt allerdings nur dann, sofern der Gesetzgeber die Anwendung nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat und teilweise wird auch darauf abgestellt, ob der Geschäftsführer an der Gesellschaft beteiligt ist oder nicht. Darüber, welche einzelnen gesetzlichen Schutzvorschriften Anwendung finden, besteht erheblicher Streit.

11Nachfolgende Regelungen sollen jedoch nach h. M. angewendet werden können:

• § 622 BGB, der die Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen regelt, gilt bei Fremdgeschäftsführern und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, beherrschende Gesellschaftergeschäftsführer fallen nicht darunter;
• § 630 BGB, der die Pflicht zur Zeugniserteilung regelt;
• §§ 850 ff. ZPO, die den Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen regelt;
• §§ 183 ff. SGB III, welche den Anspruch auf Insolvenzgeld regeln;
• BetrAVG ;
• der Gleichbehandlungsgrundsatz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

Insbesondere die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) hat in letzter Zeit an Bedeutung gewonnen. Das AGG soll entsprechend für den Geschäftsführer gelten, soweit es die Bedingungen für den (erstmaligen oder erneuten) Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft (BGH, Urteil vom 23.4.2012) Nach dem vorzitierten Urteil kann einem Geschäftsführer ein Schadenersatzanspruch gegen die Gesellschaft zustehen, wenn der Anstellungsvertrag nach Ablauf der zeitlichen Befristung wegen seines Alters nicht verlängert wird. In dem entschiedenen Fall hatte der Aufsichtsrat einer beklagten Klinik beschlossen, den 62 Jahre alten Geschäftsführer nach dem Auslaufen seines befristeten Vertrages nicht weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen und dies mit seinem Alter begründet. Statt dem älteren Ex-Geschäftsführer wurde ein jüngerer Mitbewerber zum Geschäftsführer bestellt. Der BGH hat hierin einen Verstoß gegen das AGG gesehen. Bei einem Verstoß besteht allerdings „nur“ ein Schadensersatzanspruch und kein Anspruch auf Einstellung. Von besonderer Bedeutung ist, dass die Beweislastregelung des § 22 AGG Anwendung findet. Danach muss der Bewerber nur Indizien aufzeigen, aus denen sich eine Diskriminierung ergibt. Das Unternehmen hat dann zu beweisen, dass der Bewerber nicht aus unzulässigen Gründen benachteiligt worden ist. Anderseits soll eine 12Kündigung bei Erreichen einer vertraglich vereinbarten Altershöchstgrenze kein Verstoß gegen das AGG sein (OLG Hamm, Urteil vom 19.6.2017, AZ 8 U 18/17).

Nachfolgende Regelungen gelten für Geschäftsführer grundsätzlich nicht:

• Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Streitigkeiten zwischen Geschäftsführer und GmbH ist gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG grundsätzlich ausgeschlossen. Prozesse zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer sind vor dem Amts- oder Landgericht zu führen. Dies gilt dann nicht, wenn nach der neueren BAG-Rechtsprechung der Geschäftsführer als Organ bereits abberufen wurde. Es wird einzig und allein auf die formale Stellung als Geschäftsführer abgestellt. Dann sollen die Arbeitsgerichte zuständig sein. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung in diesem Punkt verfestigt.
• Das Arbeitszeitgesetz findet gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG keine Anwendung.
• Das Urlaubsrecht nach Bundesurlaubsgesetz gilt nicht.
• Das Betriebsverfassungsgesetz gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kommt nicht zur Anwendung.
• Das Kündigungsschutzgesetz findet gem. § 17 Abs. 5 KSchG keine Anwendung.
• Das Arbeitnehmererfindungsgesetz soll unanwendbar sein.
• § 613a BGB, welcher die Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang regelt, soll für den Geschäftsführer unanwendbar sein. Nach der Vorschrift des § 613a BGB tritt ein neuer Betriebsinhaber im Fall der Veräußerung einer Gesellschaft in sämtliche Rechte und Pflichten aus den zum Zeitpunkt der Veräußerung bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmer automatisch weiterbeschäftigt sind. Die Vorschrift gilt für den Geschäftsführer jedoch nicht. Sein Anstellungsverhältnis geht nicht automatisch auf einen Betriebserwerber über.
• Ob das Mutterschutzgesetz auf Geschäftsführerinnen anwendbar ist, ist neuerdings fraglich. Bisher wurde von der deutschen 13Rechtsprechung stets entschieden, dass das Mutterschutzgesetz auf Geschäftsführer keine Anwendung findet. Nunmehr hat der EuGH (Urteil vom 11.11.2010 – C-232/09, sogenannte Danosa Entscheidung) eine bahnbrechende abweichende Entscheidung gefällt. Nach dem Urteil fallen auch Fremdgeschäftsführerinnen unter das Mutterschutzgesetz, da sie aufgrund der jederzeitigen Weisungen durch die Gesellschafterversammlung und die jederzeitige Möglichkeit zur Abberufung regelmäßig als Arbeitnehmerinnen im europarechtlichen Sinn anzusehen sind. Die Auswirkung dieser Entscheidung auf sonstige Arbeitnehmerschutzvorschriften bleibt abzuwarten. Zumindest wird durch diese Entscheidung neues Streitpotential eröffnet.

Die zuvor genannten Ausführungen müssen als Grundsatz berücksichtigt werden, von dem es auch Ausnahmen gibt. Insbesondere finden sich aufgrund der vorgenannten Danosa Entscheidung des EuGH vermehrt Stimmen in der juristischen Literatur, die sich für eine Anwendbarkeit des Bundesurlaubsgesetz und des Gesetzes über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz – ArbSchG) auf den Geschäftsführer aussprechen.

Im Anstellungsvertrag können einzelne Regelungen ausdrücklich für anwendbar erklärt werden. So kann z. B. zur Begründung der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts oder der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetztes eine Regelung in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden. Hierzu sollte man allerdings wissen, dass vor dem Arbeitsgericht jede Partei, auch im Fall des Obsiegens, ihre Kosten selbst trägt.

a) Ausnahmen

Konzern und GmbH & Co. KG : Unabhängig von einer gesonderten Regelung im Anstellungsvertrag gibt es bei Konzerngeschäftsführern eine Sondersituation. Bei Konzerngesellschaften kommt es nicht selten vor, dass der Konzern einen Arbeitnehmer bei einer Tochtergesellschaft als Geschäftsführer beruft. In aller Regel besteht dann ein so genanntes Drittanstellungsverhältnis, da der Geschäftsführer 14aufgrund eines Arbeitsvertrages bei der Konzernmuttergesellschaft angestellt ist und für die Tochter als Geschäftsführer fungiert. In derartigen Fällen ist nicht auszuschließen, dass die Arbeitnehmerschutzvorschriften Anwendung finden, da der ursprüngliche Arbeitsvertrag zwischen dem Geschäftsführer und der Konzernmuttergesellschaft fortbesteht.

Bei Konzernfällen sollte der Geschäftsführer stets darauf achten, dass sein ursprünglicher Arbeitsvertrag nicht abgeändert wird, da er sonst Gefahr läuft, seinen Schutz als Arbeitnehmer zu verlieren.

Mit der vorgenannten Fallkonstellation sind Anstellungsverhältnisse bei einer GmbH & Co. KG nicht vergleichbar. Bei der GmbH & Co. KG vertritt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH regelmäßig die KG, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob das Anstellungsverhältnis direkt mit der KG oder der GmbH begründet wurde.

b) Aufsteiger-Geschäftsführer (Statuswechsel) / Ruhendes Arbeitsverhältnis

Fälle, in welchen der Geschäftsführer vom einfachen Angestellten einer GmbH zum Geschäftsführer aufsteigt können hinsichtlich der Anwendung der Arbeitnehmerschutzvorschriften problematisch sein, da der Angestellte bereits einen Arbeitsvertrag hat. Fraglich ist dann, welches rechtliche Schicksal sein Arbeitsvertrag nach der Bestellung zum Geschäftsführer erfährt.

Die früher vertretene Ansicht, dass das Dienstverhältnis des Geschäftsführers neben das bisher bestehende Arbeitsverhältnis tritt und dieses nur ruht, ist mittlerweile überholt. Vielmehr muss nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.  April 2002 davon ausgegangen werden, dass mit Abschluss des Geschäftsführervertrages grundsätzlich das alte Arbeitsverhältnis beendet wird, sofern keine klaren und eindeutigen Regelungen über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses getroffen werden.

Aufgrund einer Änderung des § 623 BGB, wonach für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zwingend die Schriftform vorgeschrieben ist, kann die Vermutungsregelung jedoch nur dann eingreifen, sofern der Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht schriftlich abgeschlossen wurde. Das Fortwirken des ursprünglichen 15Anstellungsverhältnisses ist somit denkbar, wenn bei der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer nicht gleichzeitig ein Geschäftsführeranstellungsvertrag abgeschlossen wurde oder zumindest das bestehende Arbeitsverhältnis z. B. durch eine Lohnerhöhung angepasst wurde. Dies trifft in der Praxis jedoch außerordentlich selten zu. Zwar kann der Anstellungsvertrag formfrei, somit auch mündlich oder konkludent abgeschlossen werden. In aller Regel wird die Gesellschaft jedoch bereits aus steuerlichen Gründen auf den Abschluss eines schriftlichen Vertrages bestehen. Auch der Geschäftsführer wird regelmäßig ein höheres Gehalt fordern und eine schriftliche Dokumentation der Gehaltserhöhung verlangen.

2. Vertragsparteien des Geschäftsführeranstellungsvertrages

Nach § 46 Nr. 5 GmbHG wird der Geschäftsführer grundsätzlich durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt. Hieraus folgt, dass die Gesellschafterversammlung auch die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrages hat. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Bestellungskompetenz ausnahmsweise auf einen Aufsichtsrat übertragen wurde, wie dies bei mitbestimmten GmbHs der Fall ist.

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer kann in der Gesellschafterversammlung bei der Beschlussfassung über den Anstellungsvertrag sein Gesellschafterstimmrecht ausüben und somit die Modalitäten seines Anstellungsvertrages selbst beeinflussen. Der Beschluss wird dadurch umgesetzt, dass die Gesellschaft mit dem neu bestellten Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag abschließt. Sofern die Gesellschaft bereits einen Geschäftsführer hat, geschieht die Umsetzung durch ihn. Sollte die Gesellschaft noch keinen Geschäftsführer haben muss die Gesellschafterversammlung eine Person zur Beschlussumsetzung ermächtigen. Der Anstellungsvertrag wird dann wie folgt geschlossen:

In der Praxis finden sich immer wieder Fälle, in welchen das Anstellungsverhältnis nicht mit der GmbH, sondern mit einem Dritten abgeschlossen wurde. So kann z. B. der Anstellungsvertrag mit einer Konzernmuttergesellschaft geschlossen werden oder bei der GmbH & Co. KG mit der KG, obwohl der Geschäftsführer als Organ für die GmbH tätig ist. Hierin zeigt sich nochmals deutlich die Trennung zwischen dem Organ- und dem Anstellungsverhältnis. Der Geschäftsführer kann auch ohne den Abschluss eines Anstellungsvertrages Organ der GmbH sein. In derartigen Fällen ist jedoch regelmäßig darauf zu achten, dass die Gesellschafterversammlung der GmbH den Anstellungsvertrag genehmigt.

3. Inhalt des Anstellungsvertrages

Der Inhalt des Anstellungsvertrages kann frei verhandelt werden. Gesetzliche Anforderungen an den Inhalt sind daher kaum zu finden. Vorrangige Aufgabe des Geschäftsführers ist es, die GmbH zu vertreten. Aus diesem Grund schuldet er der GmbH seine gesamte Arbeitskraft. Das Arbeitszeitgesetz findet auf den Geschäftsführer keine Anwendung, so dass er an feste Arbeitszeiten nicht gebunden ist.

In aller Regel ist der Dienstort im Anstellungsvertrag nicht geregelt. Zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gehört es, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit nicht nur am Sitz der Gesellschaft ausübt, sondern überall dort, wo die Gesellschaft geschäftlich tätig wird. Dies gilt insbesondere bei Zweigniederlassungen.

17Regelmäßig finden sich in Anstellungsverträgen Regelungen dazu, welche Leistungen der Geschäftsführer für die Gesellschaft erbringen muss. Da die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis, d. h. gegenüber Dritten nicht beschränkbar ist, wird häufig im Rahmen des Anstellungsverhältnisses genau geregelt, welche Geschäfte des Geschäftsführers der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Die unbeschränkte Vertretungsbefugnis kann somit im Innenverhältnis, also zwischen Geschäftsführer und GmbH beschränkt werden.

Nachfolgende Beispiele werden häufig als zustimmungspflichtige Geschäfte in Anstellungsverträgen geregelt:

Findet sich im Anstellungsvertrag kein Katalog mit zustimmungspflichtigen Geschäften, so ist der Geschäftsführer grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Abschluss der Geschäfte die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Dies gilt selbst dann, wenn in der Satzung der Gesellschaft ein Zustimmungsvorbehalt geregelt 18ist. Zwar haben die gesellschaftsrechtlichen Regelungen grundsätzlich Vorrang, jedoch kann es nicht zulasten des Geschäftsführers gehen, wenn er diese Regelung nicht kennt. Aus diesem Grund wird in vielen Anstellungsverträgen darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer bei seiner Tätigkeit die Einschränkungen der Gesetze, der Satzung und der Geschäftsordnung zu beachten hat.

Gesellschafter-Geschäftsführer sind auch ohne einen solchen Hinweis im Anstellungsvertrag an einen in der Satzung geregelten Zustimmungskatalog gebunden, da sie als Gesellschafter die Satzung der GmbH kennen.

a) Nebentätigkeit und Geheimhaltung

Grundsätzlich darf der Geschäftsführer Nebentätigkeiten ausüben, wenn im Anstellungsvertrag nichts anderes vereinbart ist und er seine sonstigen Rechte und Pflichten, insbesondere ein vertragliches Wettbewerbsverbot, dadurch nicht verletzt.

Im Gegensatz zu Arbeitnehmern, welche Anspruch auf eine Genehmigung einer Nebentätigkeit haben, kann im Geschäftsführeranstellungsvertrag jedoch ein Verbot von sämtlichen Nebentätigkeiten aufgenommen werden. Regelmäßig finden sich in Anstellungsverträgen Vereinbarungen, dass Nebentätigkeiten der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedürfen.

19Ein Beispiel könnte wie folgt lauten:

Der Geschäftsführer muss allerdings aufpassen, dass er im Rahmen seiner Nebentätigkeit keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verrät. Denn aus § 85 GmbHG folgt, dass er sich strafbar macht, wenn er Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bekannt werden, unbefugt offenbart. Darüber hinaus wird in Anstellungsverträgen regelmäßig vereinbart, dass der Geschäftsführer auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses verpflichtet ist, strengstens Stillschweigen über die ihm während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft bekannt gewordenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und alle anderen Angelegenheiten erkennbar vertraulicher Art zu bewahren und dafür Sorge zu tragen, dass solche Geheimnisse Dritten nicht bekannt werden. Aus dieser Geheimhaltungspflicht und der allgemeinen Treuepflicht wird geschlossen, dass der Geschäftsführer bei Beendigung seines Anstellungsverhältnisses verpflichtet ist, sämtliche in seinem Besitz befindlichen Unterlagen der Gesellschaft herauszugeben. Auch hierzu finden sich regelmäßig klarstellende Regelungen im Anstellungsvertrag.

Ein entsprechender Formulierungsvorschlag findet sich in dem als Anhang beigefügten Muster- Anstellungsvertrag.

b) Wettbewerbsverbot

Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft wird geschlossen, dass er während der Dauer seines Anstellungsverhältnisses einem Wettbewerbsverbot unterliegt. Dies gilt gleichermaßen für Gesellschafter-Geschäftsführer wie auch für Fremdgeschäftsführer. Zum Schutz der Gesellschaft wird das Wettbewerbsverbot sehr weit gefasst. Streit könnte allerdings darüber bestehen, was unter „Wettbewerb“ zu verstehen ist, weshalb sich die Reichweite des Wettbewerbsverbots nach dem Unternehmensgegenstand 20der Gesellschaft richtet. Zur Klarstellung finden sich daher in Anstellungsverträgen regelmäßig entsprechende Regelungen, die dem Geschäftsführer während der Dauer seines Anstellungsverhältnisses untersagen, auf Geschäftsfeldern der Gesellschaft oder mit ihr verbundenen Unternehmen in Wettbewerb zu treten oder Wettbewerb in irgendeiner Weise zu fördern. Auch jede Beteiligung eines Geschäftsführers an einem konkurrierenden Unternehmen soll hiernach verboten sein, da den Geschäftsführer eine Treuepflicht trifft, die unweigerlich zu einem Loyalitätskonflikt führt. Zudem hat der Geschäftsführer nach der Geschäftschancenlehre das Gebot zu beachten, Geschäftschancen zugunsten der Gesellschaft wahrzunehmen und nicht an sich selbst oder ein konkurrierendes Unternehmen zu ziehen.

Das Wettbewerbsverbot sollte auch bei Einmann-GmbHs streng beachtet werden, da nicht auszuschließen ist, dass im Fall einer Insolvenz der GmbH der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot prüft und bei Vorliegen eines Verstoßes geltend macht.

Grundsätzlich ist eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot möglich. Strittig ist jedoch, in welcher Form die Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erfolgen hat. Hierbei wird zwischen einer generellen Befreiung und einem Dispens für Einzelgeschäfte unterschieden.

In der juristischen Literatur wird davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer nur dann generell vom Wettbewerbsverbot befreit werden kann, wenn sich eine Befreiungsmöglichkeit unmittelbar in der Satzung findet oder eine Öffnungsklausel, wonach die Gesellschafter ermächtigt sind, ihn durch einfachen Beschluss vom generellen Wettbewerbsverbot zu befreien. Ohne eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung reicht danach ein einfacher Beschluss für die Befreiung nicht aus. Diese Auffassung wird allerdings hauptsächlich in der Literatur vertreten. Rechtsprechung hierzu ist nicht bekannt. Nach der herrschenden Meinung sollen jedoch wettbewerbsbezogene Einzelmaßnahmen auch durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich sein.

Ohne die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots unterliegt der Geschäftsführer nach Beendigung seines Anstellungsverhältnisses 21keinem Wettbewerbsverbot und ist grundsätzlich frei eine Konkurrenztätigkeit auszuüben. Nicht selten wird daher im Anstellungsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot beginnt mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses und nicht bereits mit einer Freistellung des Geschäftsführers von der Erbringung seiner Dienste. Die Einhaltung des Wettbewerbverbots kann durch eine Vertragsstrafenregelung abgesichert werden. Die Höhe der Strafe muss jedoch verhältnismäßig sein, was am konkreten Einzelfall zu beurteilen ist.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist allerdings gem. § 138 BGB dann sittenwidrig und somit nichtig, sofern kein berechtigtes Schutzinteresse des Unternehmens besteht und das Wettbewerbsverbot örtlich, zeitlich und nach dem Gegenstand nicht eingeschränkt wird. Fehlen derartige Einschränkungen, so ist von einer grundsätzlichen Sittenwidrigkeit des Wettbewerbsverbots auszugehen. Der Geschäftsführer darf durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in seinem beruflichen Fortkommen nicht unangemessen beeinträchtigt werden. In aller Regel werden nachvertragliche Wettbewerbsverbote zeitlich für die Dauer von zwei Jahren und räumlich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt. Eine unangemessene Benachteiligung zulasten des Geschäftsführers liegt dann vor, wenn das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zu einem vollständigen Tätigkeitsverbot führt und sog. Kunden- bzw. Mandantenschutzklauseln nicht zum gewünschten Schutz der Gesellschaft ausreichen.

Umstritten ist auch, ob dem ausscheidenden Geschäftsführer für die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung22